民事保全法
第23条仮処分命令の必要性等
係争物に関する仮処分命令は、その現状の変更により、債権者が権利を実行することができなくなるおそれがあるとき、又は権利を実行するのに著しい困難を生ずるおそれがあるときに発することができる。
仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。
第二十条第二項の規定は、仮処分命令について準用する。
第二項の仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、これを発することができない。ただし、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、この限りでない。
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第23条第2項
仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。
解説
正しいです。仮の地位を定める仮処分は、争いのある権利関係について、債権者の著しい損害又は急迫の危険を回避するために必要な場合に発することができます(民事保全法23条2項)。
抵当権の実行を禁止する仮処分命令は、係争物に関する仮処分命令であり、その現状の変更により、債権者が権利を実行することができなくなるおそれがあるとき、又は権利を実行するのに著しい困難を生ずるおそれがあるときに発することができる。
解説
誤りです。抵当権の実行手続を禁止する仮処分命令は、係争物に関する仮処分ではなく、「仮の地位を定める仮処分」に該当します(民事保全法23条2項)。これは、抵当権の不存在などを理由に、現状の権利関係の争いについて仮の措置を求めるものだからです。
仮の地位を定める仮処分命令は、金銭の支払を目的とする債権を保全すべき権利とする場合でなければ、発することができない。
解説
誤りです。金銭の支払を目的とする債権の保全を目的とするのは「仮差押命令」です。仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について、著しい損害等を避けるために発せられるものであり(民事保全法23条2項)、金銭債権に限られません。
攻撃句
「仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。」
仮の地位を定める仮処分は、著しい損害や急迫の危険を避けるため必要な場合に発令できる。条文どおり。
攻撃句
「その現状の変更により、債権者が権利を実行することができなくなるおそれがあるとき、又は権利を実行するのに著しい困難を生ずるおそれがあるとき」
現状変更による実行不能・著しい困難は係争物仮処分の要件。仮の地位を定める仮処分の要件ではない。
攻撃句
「金銭の支払を目的とする債権を保全すべき権利とする場合でなければ、発することができない」
仮の地位を定める仮処分は、金銭債権に限られない。その限定は仮差押命令の話。
第23条第4項
仮の地立を定める仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ることなく、発することができる。
解説
正しいです。仮の地位を定める仮処分は、原則として口頭弁論又は債務者が立ち会える審尋を経て発します。ただし、それを待てば申立ての目的を達成できない事情があれば、例外的に期日を経ずに発令できます(民事保全法23条4項)。
占有移転禁止の仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、これを発することができない。
解説
誤りです。口頭弁論や債務者審尋が原則として必須なのは「仮の地位を定める仮処分」です(民事保全法23条4項)。占有移転禁止の仮処分命令(係争物に関する仮処分)については、そのような要件はなく、密行性を保つために審尋を経ずに発令されることが一般的です。
裁判所は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ずに、仮の地位を定める仮処分命令を発することができる。
解説
正しいです。仮の地位を定める仮処分命令は、原則として審尋等の期日を経なければなりませんが、緊急性があり、期日を経ることで目的を達せられなくなる事情がある場合には、例外的に期日を経ずに発することができます(民事保全法23条4項ただし書)。
攻撃句
「口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ることなく、発することができる」
期日を経ると申立ての目的を達せない事情があれば、期日を経ずに仮処分命令を発せられる。
攻撃句
「口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ずに、仮の地位を定める仮処分命令を発することができる」
期日を経ると目的を達せない事情があれば、期日なしで仮の地位を定める仮処分命令を発せられる。
第23条第3項
仮の地位を定める仮処分命令は、保全すべき権利が条件付又は期限付である場合には、発することができない。
解説
誤りです。仮差押命令に関する規定(条件付・期限付の権利も保全できる)は、仮処分命令にも準用されます(民事保全法23条3項、20条2項)。したがって、保全すべき権利が条件付や期限付であっても、仮の地位を定める仮処分命令を発することができます。